문) 저는 2017년 12월경 개인적인 사정으로 제 소유의 아파트를 친구에게 명의신탁 받아 보관해 달라고 부탁을 하였고, 친구가 이를 수락하여 2018. 1월경 아파트의 명의를 친구 앞으로 이전하였습니다. 명의는 친구 앞으로 이전하여 두었으나 제 소유의 아파트이기 때문에 재산세 등도 모두 제가 납부해 왔습니다.

그런데 친구는 2020. 10월경 자신이 부담하고 있던 채무를 변제하기 위하여 제가 명의신탁 해 놓은 아파트를 저에게 이야기도 하지 않고 매도하였고 매매대금을 모두 채무 변제 등에 사용하였습니다. 저는 친구를 횡령죄로 고소하려고 합니다. 친구는 처벌을 받나요.

답) 대법원은 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’) 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다고 판시하였고(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결), 부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 ‘부동산실명법’ 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다라고 판시하였습니다.(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결)

대법원은 등기명의와 관계없이 부동산소유권은 신탁자에게 있기 때문에 명의신탁 받은 부동산을 수탁자가 임의로 처분하면 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 일관되게 판결을 해온 것입니다. 대법원 전원합의체 판결을 소개하면 다음과 같습니다.(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결) 

형법에서 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다

부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고, 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다.

부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

그러므로 부동산실명법을 위반한 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 따라서 귀하가 친구를 횡령죄로 고소하더라도 변경된 대법원 판결에 따라 횡령죄의 처벌을 받지 않을 것입니다.